Одной из самых распространенных проблем, с которой может столкнуться каждый из нас, является проблема произвола работодателя. «Дикие девяностые» годы уже прошлого века, два суровых кризиса и низкий уровень того, что в среде профессиональных юристов принято называть правосознанием явно не поспособствовали тому, чтобы отношения между работодателем и работником строились в полном соответствии с законодательством. Строго говоря, такие явления, как «серая» заработная плата, несоблюдение порядка приема на работу и увольнения, понуждение к заключению договоров подряда вместо трудовых договоров давно перестали быть уникальными.

Нередки случаи, когда работодатель, желая расторгнуть трудовой договор по своей инициативе, приходит к выводу о возможности уволить сотрудника в связи с несоответствием его занимаемой должности. Поверхностный анализ ситуации подтверждает, что никаких сложностей нет и быть не может. Работодатель расторгает трудовой договор. Через неделю приходит инспектор из Государственной инспекции труда. Через две недели приходит повестка в суд. Через месяц работник благополучно восстанавливается на работе.

Цель статьи, которую вы читаете в настоящий момент, проста: рассказать вам о процедуре расторжения трудового договора в связи с несоответствием работника занимаемой должности (по итогам аттестации). Статья может быть полезной, как ни странно, не только для работников, но и для работодателей: первые узнают, какими именно нормами объясняются те или иные поступки оппонента, что даст возможность настаивать на соблюдении своих прав и требовать восстановления справедливости; вторые поймут, как с точки зрения закона должна выглядеть процедура расторжения трудового договора по данным основаниям и что нужно исправить, чтобы соблюсти все обязательные требования, предусмотренные действующим законодательством.

Несмотря на то, что следующий раздел не является простым для восприятия читателями, не имеющими базовых юридических знаний, я настоятельно рекомендую попытаться внимательно ознакомиться с тем, что в нем опубликовано: поверьте, знание своих прав в любом случае является полезным, при этом столкновение с данной проблемой не станет для вас неожиданностью. Собственно, я попытался максимально адаптировать текст, осознанно его во многом упростив, поэтому я буду рад, если вы сможете дочитать его до конца.

Итак, приступим?

Нормативная база

Согласно п.3 ст.81 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ), одним из оснований прекращения трудового договора по инициативе работодателя является его расторжение в связи с несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. Кроме того, в ст.81 ТК РФ также указано, что увольнение по данному основанию допускается исключительно в том случае, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу).

Необходимость соблюдения вышеуказанного порядка подтверждается письмом Роструда от 30.04.2008 № 1028-с «Об увольнении работника вследствие недостаточной квалификации».

Процедура проведения аттестации сотрудников регламентирована Постановлением ГКНТ СССР № 470, Госкомтруда СССР № 267 от 05.10.1973 «Об утверждении Положения о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи» (далее – Постановление), которое до сих пор имеет юридическую силу и применяется в части, не противоречащей ТК РФ, на основании ст.423 ТК РФ.

Согласно п.2 Постановления, аттестация проводится в отношении должностей, указанных в соответствующем Перечне, прилагающемся к данному документу.

Согласно п.4 Постановления, аттестация проводится периодически, один раз в три — пять лет. Дата проведения аттестации доводится до сведения аттестуемых не менее, чем за 1 месяц до ее начала.

В данном пункте законодателем указано ограничение: аттестация не проводится в отношении специалистов, проработавших менее 1 года, однако, в силу того факта, что ТК РФ данное ограничение не подтверждено, данное ограничение не действует (напоминаю, что, согласно ст.423 ТК РФ, нормативные правовые акты СССР действуют только в том случае, если они не противоречит ТК РФ).

Согласно п.5 Постановления, необходимо издать приказ, согласно которому руководитель организации назначает аттестационную комиссию из числа руководящих работников и высококвалифицированных специалистов.

Практика показывает, что участие в комиссии руководителей структурных подразделений организации, в том числе — кадрового и юридического отделов, а также высококвалифицированных специалистов в той сфере деятельности, на предмет которой проводится аттестация, является неплохим вариантом, отражающим интересы как работодателя, так и работника.

Согласно п.6 Постановления, необходимо проведение подготовительных работ: составление отзыва (характеристики), в котором отражается производственная деятельность, квалификация, соблюдение работником дисциплины, достигнутые показатели, участие в общественной жизни.

Отзыв (характеристика) предоставляется не позднее, чем за 2 недели до даты аттестации. Аттестуемый работник должен быть заблаговременно ознакомлен с отзывом (характеристикой), не менее, чем за 1 неделю до аттестации.

Требований к тому, кто именно должен составить отзыв, в тексте Постановления нет, однако по общему правилу отзыв должен составить непосредственным руководителем аттестуемых работников.

Согласно п.7 Постановления, аттестационная комиссия рассматривает представленные материалы и заслушивает сообщение аттестуемого о его работе. На заседании комиссии присутствует руководитель подразделения, в котором работает аттестуемый.

Оценка работы аттестуемого принимается с учетом: личного вклада в выполнение планов работы предприятия, организации, особенно заданий по внедрению новой техники и технологии, совершенствованию организации труда и производства; соблюдения трудовой дисциплины; квалификации и исполнения должностных обязанностей, установленных в соответствии с Квалификационным справочником должностей служащих.

По итогам аттестации может быть вынесено решение о том, что работник не соответствует занимаемой должности, причем аттестационная комиссия может давать рекомендации об освобождении от занимаемой должности.

Голосование по результатам обсуждения проводится в отсутствие аттестуемого.

Согласно п.8 Постановления, в голосовании участвуют члены аттестационной комиссии, присутствующие на данном заседании. В проведении аттестации и голосовании должно участвовать не менее 2/3 числа членов утвержденного состава аттестационной комиссии. Результаты голосования определяются большинством голосов и заносятся в протокол заседания комиссии.

При равенстве голосов в оценке деятельности аттестуемый работник признается соответствующим занимаемой должности.

Согласно п.9 Постановления, оценка деятельности работника, прошедшего аттестацию, и рекомендации аттестационной комиссии заносятся в аттестационный лист, составленный в двух экземплярах.

Согласно п.31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», если работник был уволен по пункту 3 части первой статьи 81 Кодекса, то работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую имеющуюся у этого работодателя работу.

Документальное обеспечение

Процедура увольнения по итогам аттестации должна быть обеспечена соответствующими документами, перечень которых достаточно длинен. Последовательность действий «приказ №1 — приказ №2 — увольнение» здесь принципиально невозможна: необходимо составить несколько серьезных локальных нормативных актов (далее — ЛНА), с каждым из которых соответствующие сотрудники должны быть заблаговременно ознакомлены. Фактически правовые последствия игнорирования такого ЛНА, как «Положение об аттестации» (или его аналога) будут однозначно восприняты судом как безусловное нарушение законных прав работников организации.

1. «Положение об аттестации» — локальный нормативный акт, конкретизирующий процедуру проведения аттестации (необходимо ознакомить сотрудников).
2. Приказ генерального директора, утверждающий вышеуказанное Положение.
3. Приказ о проведении аттестации (доводится до работника не позднее 1 месяца до ее проведения).
4. Приказ о формировании аттестационной комиссии на основании Приказа о проведении аттестации и Положения об аттестации.
5. Аттестационной комиссией составляется график проведения аттестаций (доводится до работника не позднее 1 месяца до ее проведения).
6. Руководителем аттестуемого сотрудника составляется характеристика (отзыв) — не позднее 2 недель до проведения аттестаций, доводится до работника не позднее 1 недели.
7. В ходе проведения аттестации составляется протокол заседания аттестационной комиссии.
8. Сведения о проведенной аттестации вносятся в личную карточку работника.
9. По результатам, отраженным в протоколе аттестационной комиссии, выносится соответствующий приказ.

Рекомендации для работников

Данный раздел статьи посвящен работникам, которые столкнулись с соответствующей проблемой, хотя, по всей видимости, что-то полезное здесь смогут найти в том числе и те читатели, которые выступают в качестве работодателей.

Во-первых, из самой сути проблемы следует, что тратить время на обмен претензиями не стоит. Очевидно, что если работодатель стремится провести столь сложное мероприятие, как аттестацию, значит, возможность досудебного урегулирования проблемы полностью исчерпана. Следует заметить тот факт, что нередко работодатель стремится избавиться от работника по субъективным причинам, не имеющим никакого отношения к указанной им мотивировке, что, опять же, говорит нам о нецелесообразности обмена претензиями. Время в этом случае намного ценнее денег.

Во-вторых, помните о том, что доказательств много не бывает: диктофонные записи, копии приказов и служебных записок, копии локальных нормативных актов, с которыми вы были ознакомлены — все это вам пригодится, все это поможет вам отстоять свою правоту в суде и, помимо этого, увеличит шансы на привлечение работодателя к административной ответственности.

В-третьих, внимательно контролируйте порядок соблюдения процедуры, о которой я достаточно подробно рассказал выше. Несоблюдение сроков, неознакомление вас с приказами и ЛНА, отсутствие вашей подписи в соответствующих документах — все это существенные обстоятельства, которые могут сделать процедуру увольнения невозможной для работодателя.

В-четвертых, знайте: с того момента, когда работодатель запустил сложный механизм назначения аттестации, вам уже абсолютно нечего терять. Так как возможность для обмена претензиями отпала, то у вас есть уникальная возможность забросать жалобами о вашей нелегкой судьбе Государственную инспекцию труда, прокуратуру, все мало-мальски подходящие органы власти, а также, на всякий случай, СМИ. Подстраховка лишней не будет.

В-пятых, так как процедура аттестации достаточно долгая, постарайтесь запастись терпением и сделайте все возможное, чтобы не терять спокойствия: независимо от вашей воли работодатель обязан соблюдать законодательство, и если он этого не сделает — хуже всех в конце концов придется именно ему.

В-шестых, не бойтесь применения радикальных методов воздействия: всегда остается возможность обратиться в суд, который, если есть хотя бы малейшее нарушение законодательства, запросто восстановит вас на работе. Судебная практика по определению не может быть однозначной, но в тех случаях, когда работодатель нарушает трудовое законодательство, суд весьма оперативно это выявляет и в этом случае вероятность удовлетворения иска о восстановлении на работе весьма велика.