Гражданский кодекс содержит три статьи, которые могут быть применены в обоснование такого утверждения — 133, 134 и 135. Первая из них говорит о «неделимых вещах». В случае с компьютером такой вещью может быть ноутбук без отделяемых деталей (модулей памяти, извлекаемых дисководов, и т.п.)
Статья 134 говорит о т.н. «сложной вещи», то есть разнородных вещах, образующих «единое целое, предполагающее использование их по общему назначению». Для компьютера это — ноутбук с отделяемыми деталями, либо обычный компьютер, собранный из стандартных комплектующих.
Что же касается статьи 135, то и она говорит именно о вещах — «главной» и «принадлежности». Вещь–принадлежность, предназначенная для обслуживания главной переходит вместе с ней, если договором не предусмотрено иное. Это — всякого рода периферийные устройства, включенные в комплект (мышки, клавиатуры и прочая периферия, не входящая в состав собственно компьютера; вопрос о разграничении таких вещей и частей компьютера–»сложной вещи» сейчас мы оставим за кадром, он здесь не имеет значения).
Операционная система — нематериальна, поэтому «вещью» ее назвать нельзя. Вещь — это тот носитель информации, на котором записана ОС, в случае с ее предустановкой носителем является жесткий диск компьютера, а также установочные компакт–диски, которые, впрочем, часто не прилагаются (об этом будет еще сказано ниже). Разумеется, винчестер компьютера является частью «сложной вещи», но является он ею независимо от того, какая ОС на нем записана.
Защитники авторских прав часто повторяют, что покупая программу, вы получаете только право пользоваться ею. Это право предусмотрено в четвертой части Гражданского кодекса, и к вещам не отнесено. Достаточно посмотреть в статью 128 ГК, в которой перечислены объекты гражданских прав, чтобы заметить: «вещи» и «охраняемые результаты интеллектуальной деятельности» в ней перечислены по отдельности. А статьи 133–135 говорят только о вещах, включения в их состав результатов интеллектуальной деятельности закон не предусматривает. Следовательно, ОС, предустановленная на компьютере, быть его «неотъемлемой частью» с точки зрения ГК никак не может.
В самом деле: представьте себе ситуацию, когда производитель автомобиля настаивает на покупке страхового полиса ОСАГО только от одной конкретной компании, настаивая на том, что такая страховка «является неотъемлемой частью автомобиля». Маразм? А вот с компьютерами такой трюк почему–то проходит… О том, почему это происходит, немного написано в одной из статей на сайте движения «ПОтребитель». Ситуация с правами потребителей программных продуктов действительно, катастрофическая.
Результат интеллектуальной деятельности также не может быть «принадлежностью» компьютера, поскольку не является вещью. ЧТД.
Не может она быть и «частью комплектации» компьютера: по смыслу главы ГК о договоре купли–продажи, «комплектом» называется набор товаров (ст. 479). Товар, как следует из ч. 1 ст. 454, это вещь, предназначенная для продажи. В общем, и здесь «комплектность» предполагает только набор вещей.
Дополнительным аргументом против «неотъемлемости ОС» является то, что винды можно купить отдельно, даже ОЕМ–версию. Парадоксом отечественного законодательства является то, что даже «прошивка» какого–либо устройства не может считаться неотъемлемой его частью: это — отдельная программа, использование которой регулируется отдельными положениями закона. То есть, программа, записанная в память любого устройства не становится частью этого устройства, даже если это «неделимая» или «сложная вещь».
Даже при продаже прилагаемой ОС по цене носителя она не попадает под статью 135, поскольку диск сам по себе должен использоваться именно в качестве «вещи», а в случае с диском, на котором записана ОС, используется все равно она, как «результат интеллектуальной деятельности».
Защитники законности предустановки ОС говорят о том, что она–де является «частью компьютера». О том, что это не так, мы только что узнали. Однако, если мы спросим у производителя компьютера, устраняет ли он недостатки, связанные с этой самой «неотъемлемой ОС», то ответ будет: «разумеется нет». И, хотя некоторые производители даже лишают гарантии пользователей, переустановивших ОС, поддержки вы от них не дождетесь. Хотя, если верить тем же производителям, она — такая же часть компьютера, как и жесткий диск.
В обоснование такого поведения приводятся ссылки на то, что починка «железа» компьютера — «ремонт», а настройка ПО — «не ремонт». Но ЗоЗПП ни о каком «ремонте» не знает, он говорит об «устранении недостатков». В подборке судебной практики есть решение, при вынесении которого суд именно из этого и исходил (также советую почитать рекомендации истца на форуме ОЗПП: хотя он и исходит из утверждения о том, что ПО телефона является именно «неотъемлемой частью» этого телефона, в данном случае разницы никакой нет).
Договор купли–продажи обычного экземпляра ПО, таким образом, может рассматриваться как два разных договора: купля–продажа собственно материального носителя с программой, плюс передача прав на использование программы в пределах, установленных лицензионным соглашением.
Есть разница между разновидностями программ: например, прошивка, созданная для работы на конкретном устройстве, отдельно от этого устройства не обладает никакой потребительской ценностью, так что стоимость ее равна нулю (это на тот случай, если кто–то вздумает вернуть деньги за нее). Ну, а отдельно продающаяся ОС — это совсем другое дело.